澳洲联邦公平劳动署在近期判决中裁定雇主有权解雇拒绝接种疫苗的雇员

在Bou-Jamie Barber v Goodstart Early Learning [2021] FWC 2156一案中，被告Goodstart 是一家拥有约 17,500 名员工的儿童保育和早教机构，原告 Bou-Jamie Barber是该教育机构的一名长期聘用的资深教职员工。2020 年 4 月前后，被告推出了一项强制性免疫计划，要求旗下所有员工强制接种流感疫苗，除非有雇员能提出迫切的例外豁免情形，包括证明其个人特殊的健康和身体条件会导致疫苗接种引发不安全或危险的情形。

原告向被告提交了医学理由反对接种疫苗的要求。她向上司提供了部分证据试图证明她具有“敏感的免疫系统”，同时声称她曾有接种流感疫苗后经历不良反应的历史。

但是原告的雇主认定原告提交的医疗证明不足以支持她寻求的豁免。原告坚持拒绝接种疫苗。2020 年 8 月 13 日，被告正式通知原告被解雇。原告立即向公平劳动署提起诉讼，指控被告其实是借口强制接种流感疫苗为理由来实施疫情封锁期间策划的裁员计划，实际上构成了不正当解雇行为。

 经过审理，公平劳动署最终驳回了原告起诉，裁定被告雇主的解雇决定合法。在判决中，公平劳动属认定：

1. 被告要求执行其员工强制流感疫苗接种计划的决定是合法的，因为作为一家儿童教育机构，雇主承担了护其员工及其照顾下的儿童的健康和安全的法定责任。

2.被告对员工施加的强制要求具有合理性，因为：

(a) 其所在州的卫生机构做出了公共卫生健康建议推荐与儿童一起工作的教职员工接种流感疫苗；

(b )流感可以导致严重的症状与后果，特别是在儿童中，他们“发病率和死亡率的风险更高”；

(c) 流感疫苗接种可有效降低儿童和工作人员感染的风险；

(d) 缺乏其他可行的替代性的管理相关健康安全风险的方法，例如无法要求幼儿教师与受保育儿童保持社交区隔距离；

(e) 原告所在的教师工会也通过决议支持被告强制免费流感疫苗接种的政策。

3. 原告未能提供充分的证据证明其健康和身体状况构成合理的医疗豁免理由。尽管原告提交了证据，证明她之前曾在接种流感疫苗后出现过偏头痛的症状。然而后续的医院诊疗记录无法核实这一点。原告还出示了医疗证明，证明她患有乳糜泻、轻度过敏症和被诊断的自身敏感的免疫系统状况。但是一位医学专家作为独立的专家证人向公平劳动署提供了一份书面证词意见表明，流感疫苗不会恶化或加剧原告目前现有的任何负面的身体和健康状况，也不会对她的健康产生任何不利影响。最终公平劳动署在证据上得出结论，认定根据现有的医学上的证据，施打流感疫苗不会对原告构成任何额外的健康或生命风险：“基于家族疾病史和肠道免疫系统敏感为理由来主张(注射流感疫苗)会构成对她生命健康的迫在眉睫的巨大风险无法得到支持……原告仅能提供结论模糊的医疗诊断证书，但无法证明任何实质性的内容。”，因此原告无权主张构成医疗理由的豁免。

4.被告同时主张，原告作为儿童早教机构的教职员工，其职务的特性隐含了应当采取符合儿童身心健康最佳利益的公共卫生措施的责任，因此自觉接受流感疫苗接种应当被认定为属于保育教师职务的一种固有的”内在要求“. 但被告的这一抗辩理由未能获得公平劳动署的支持。在判决中劳动署指出：“鉴于原告多年来一直很好地履行了她作为雇员的职责”，意味着没有接种流感疫苗长期以来并非是原告履行职务的必要条件之一，因此“很难不认为这一（疫苗接种）要求是雇主人为强加给雇员的一项新的履职要求“。

本次判决的隐含的潜在意义包括：

第一、雇主可能可以合法合理地根据其保护工作场所健康和安全的法定义务以及其他理由要求员工强制接受新冠疫苗接种。但具体的实施计划、附加的条件、是否要向员工提供合理的豁免许可存在争议，也要视个案情况来判断。到目前为止，澳大利亚劳动安全监察局Safe Work Australia和 澳洲联邦公平劳动监察专员办公室Fair Work Ombudsman原则上都表示，大多数雇主不能强制要求员工接种新型冠状病毒疫苗。其中可能考虑到了新冠疫苗目前还处于被医药监管机构进行进一步临床验证和处于临时紧急授权使用阶段这一特殊情况，尚不能完全排除新冠疫苗是否存在长期潜在的人体副作用风险的可能性。但一部分劳动法专家对此持保留意见。

第二、即使雇主强制要求员工接种新冠疫苗在法律上能通过合法性和合规考验，考虑要求雇员强制接种新冠疫苗的雇主必须小心避免构成对雇员的非法歧视。这可能包括因为残疾、宗教或政治观点而反对接种疫苗的员工。如果这些雇员拒绝接种新冠疫苗，雇主因此为理由对他们采取不利行动，包括解雇、降职、停职、罚款、调换岗位和剥夺升迁机会等行为很可能仍然是非法的。目前援引宗教自由为理由要求豁免新冠疫苗接种的案例尚未被提交到法院接受合规性审查，其中可能存在的司法不确定性还不能被排除。