疫情减免租机制到期后租赁双方如何继续协商退出路线图？部分近期新州高院判例提供的启示
2020年4月7日，为了应对COVID-19新冠疫情引发的各州紧急公共卫生事件与重大封锁措施对于各州零售业与商业租赁场所带来的重大冲击，联邦政府全国内阁会议宣布在全澳范围内实施《国家内阁会议中小企业商业租赁强制性行为准则》（以下简称全国减免租指导守则），规定符合资格的、因为新冠疫情隔离封锁措施影响全部或部分停业歇业或者受限的中小企业可以按照守则提供的多项指导原则与房东协商在疫情期间采取租金全部或者部分减让或者延期支付，并有条件地限制和禁止房东因为受影响的承租人拖欠租金而采取不利于承租人的法律行动，包括终止租约、驱逐租客、没收押金、要求追加保证金或者增加租金、收回店面等行为。
随后，澳大利亚各州政府也相继出台了类似的但具有明确法律约束力的本州的临时法律条例，包括2020年4月24日颁布的新南威尔士州《COVID-19时期商业租赁临时条例》，该法规目前已延长到2021年3月28日到期，和联邦政府JobKeeper小企业留职补贴计划同步结束。
全国减免租指导守则很大程度上具有临时性质，是新冠疫情期间联邦政府采取的对商业租赁领域一次非常特殊的政策干涉，意图是向遭受突然冲击的全国中小零售企业提供现有法律框架和租约条款之外的临时政策救济，避免大量的零售业因为最多长达连续数月的临时停业而破产，同时争取平衡承租人与房东业主的经济利益，向提供租金减让救济的房东提供了土地税减免政策作为激励和补助措施。
随着2021年3月28日减免租条例的保护机制即将到期退出，目前仍然正在享受相关减免租救济、或是仍然在和房东方面谈判协商如何延长或是修改拖欠或者到期的租金责任的小型零售业经营者，立即要开始面对和思考并试图回答下面的几个主要问题：
- 随着减免租条例到期，房东是否马上就可以对拖欠租金的租客采取之前被限制和禁止的法律行动？
- 如果租客向房东发出了协商部分减免租或者进行调解的请求，但房东拒绝理睬或者配合要怎么办？
- 法院或者新州公平贸易署下设的小企业专员办公室是否有权力进行调查或者发出任何命令强制要求房东给予租客任何租金减免?
- 减免租指导守则规定的营收恢复期到底是指多久？
上述的部分问题很可能涉及到具体个案当事人的不同情况，要具体分析才能得出准确的判断。但无论是牵涉其中的承租人还是房东业主，都可以通过下面几个新南威尔士州最高法院在近期涉及全国减免租指导守则如何解释和适用的商业租赁纠纷案件中提供的一部分思路来更正确地理解减免租条例到期后要如何继续协商退出路线图。
一、Sneakerboy零售有限公司诉乔治地产有限公司案
2020年7月31日，新南威尔士州最高法院就Sneakerboy零售有限公司诉乔治地产有限公司案（Sneakerboy -v- Georges Properties Pty Ltd [2020] NSWSC 996）做出了判决，这是新州高院首次对于涉及新冠疫情期间全国商业租赁减免租指导守则的法律纠纷进行裁决，因此受到广泛报道。 在该案中，法院对于在复杂的零售业商业租赁合约关系中如何解读和适用守则具体条文存在的模糊点与争议给予了重要的指示。
在本案中，原告是一家澳洲本土中高端品牌定制潮鞋的零售商，主要客户群体是亚洲地区的留学生和旅游者。2019年10月2日，原告与被告房东Georges Properties签订租约在悉尼的Temperance Lane租赁了一处门店开设潮鞋零售店。随着COVID-19疫情导致国际旅行暂停、供应链中断和三级封锁与社交区离措施的影响, 原告生意的营收大降。原告开始拖欠租金和其他分摊费用，并寻求分期支付到期和已拖欠的租金，但又无法按照自己提出的新的分期付款方案及时补交已拖欠的租金。此外，被告发现原告开始从因为三级封锁令而停业的店面中不断转移走存货。被告综合上述理由，认定原告的行为构成了预期的严重违约行为，而且计划要放弃租赁，因此发出了违约通知。
原告对于房东提出的指控表示否认，并告知他们没有计划放弃租赁: 停业是由于零售实体店要遵守封锁令和员工与顾客健康安全的需要；库存从店面中移走也不是终止经营，而是由于其零售业务已经从实体店向在线订单过渡，库存需要转移至新的物流仓库来满足新的电商网络销售渠道需要，同时合法规避对于防疫措施对零售店顾客人数的限制。
房东没有接受原告的解释，在2020年3月25日向原告发出了进一步的正式违约通知，决定行使房东收回店面的租约权利。被告同时向提供了原告银行租约押金保单(bank guarantee)的澳洲联邦银行CBA发出通知，要求没收原告全部$253,668.90澳元租赁押金作为违约的赔偿，而这笔押金总额超过了原告实际拖欠的租金金额。CBA于2020年6月15日将原告的押金全额支付给了房东。
原告随后将房东告上法院，要求新州最高法院依据普通法和全国减免租指导守则给予原告法律救济，撤销被告的收回店面和没收押金的决定。
经过审理，法院认定：
1.全国减免租指导守则中对于 ”承租人的经营活动” (tenant’s trade)一词的定义在通常情况下不限于承租人仅仅在租赁的店面处从事经营交易所产生的营业额，而应当广泛包括其所有营业活动产生的营收，其中包括了互联网电商销售、以及在其他地点和平台开展伴随成本和利润产生的业务经营活动。原告提供的证据能够说服其停业并转移库存腾空店面是“可信的“转为线上销售的经营活动，因此不构成对租赁或店面的放弃。
2.法院确认，虽然全国减免租指导守则和新南威尔士州COVID-19时期商业租赁临时条例规定了带有强烈指导性和明确的减免租救济原则，但除了在规定的期限内部分和有条件地限制了房东业主寻求终止租约的权利，在其他方面很大程度上没有强制约束力，只能鼓励商业租约双方通过“真诚协商”谈判一个减免租的协议。法院没有管辖权来强制干涉、介入或者命令租约双方要如何依据上述守和条例来协商、变更或者履行原有的商业租约的条款，
3.全国减免租指导守则第三条同时还规定了，按照承租人营收减少程度的比例协商减租免租缓交租金的救济原则不仅仅限于COVID-19大流行期间，还扩展并适用于“随后的合理恢复期内“ （subsequent reasonable recovery period），但守则没有具体规定一个合理的营收恢复期应该有多长。在本案中法院明确采纳了原告的意见，认为在疫情结束后再提供六个月的营业额恢复期是合理的。这意味着尽管守则要求相关合理救济措施要根据每个个案的不同情况分别认定，但法院强烈暗示一般情况下六个月会是一个普遍合理的标准。
4.全国减免租指导守则和新州条例虽然都规定了适用期限，但新州条例对于房东寻求终止租约收回店面的限制并非在适用期限到期时就直接被取消；相反，只要承租人因为疫情影响而拖欠租金的情形发生在守则和条例适用期间，那么即使条例到期不再适用今后的商业与零售业租赁关系时，房东仍然不得针对承租人之前疫情期间欠缴的租金部分主张或行使被限制的法律行为。
5.如果租客唯一的违约行为是拖欠租金，即使租客在全国减免租指导守则生效之前就存在拖欠租金和其他费用的行为，守则仍然适用于原告。
6.最终，法院裁定：（1）被告房东应向原告返还扣去拖欠租金部分后剩余的押金余额；（2）如果租客能够提供一份新的替代的租约押金银行保单，则法院同意有条件地撤销被告的没收押金和收回店面的决定。
二、First Renewable有限公司诉纳斯特夫斯基案
在另一起涉及新冠疫情期间如何使用全国减免租指导守则的案件中，新州最高法院对于承租人未经许可擅自分租转租的行为采取了不同的态度，对守则条文的含义采取了狭义的字面理解，并做出了对承租人不利的裁定。
在First Renewable Pty Ltd -v- Nastevski [2020] NSWSC 1508一案中，原告租赁了一处位于悉尼内西区的工厂建筑的底层。在双方签订的租约里明确规定，未经房东书面许可，承租人不得随意将物业的全部或者部分转租或分租给第三方。但是，原告在2019年8月底将该物业转租给了和原告之间存在关联实体关系的Bodhi Satori有限公司，而该公司由原告的唯一董事完全控股。原告的转租行为始终没有征得被告的同意。
由于COVID-19疫情的影响，原告开始拖欠或少交租金。2020年9月29日，房东针对原告发出了正式的违约通知书，通知中详细列出了违原告违约的情形，其中包括了指控原告未经许可分租。在违约通知中被告要求原告在规定期限内要么采取措施结束和终止分租并让分租方撤离，或是立即提交申请获得被告对于分租安排的书面许可。但原告认为自己符合全国减免租指导守则的适用资格，被告无权在疫情期间强行终止原告的租赁。原告最终没有在规定期限内满足或者回应被告的任何一项要求。 2020年10月16日，在规定的违约补救期限到期之后，被告行使了租约上赋予房东收回物业的权利，重新占有了被出租的建筑部分，并将分租人的货物与设备清除出去。
原告立即向法院起诉了房东，同样要求法院依据普通法和全国减免租指导守则给予原告法律救济。在本案中原告主张：
- 由于原告和分租公司Bodhi之间存在关联实体和分租关系，因此虽然分租人不符合全国减免租指导守则规定的营业额减少超过30%等适用条件，原告和分租公司Bodhi应当被视为一个整体共同被评估和认定适用减免租救济的资格，因此被告无权对分租人采取被暂时禁止的收回店面的法律行动。
- 虽然原告没能遵守租约条款规定获得被告对分租的许可，但被告事实上知晓分租的情况，并且一直没有采取任何措施提出异议或者反对；相反，原告一直将分租方支付的分租租金转付给被告作为原告的租金，而被告对于租金实际由分租方支付这一事实也完全知情，因此原告主张被告的不作为构成了默示同意或是对租约的事实上的变更。
经过审理，新州高院驳回了原告的诉讼请求。在判决中法院认定：
1.法院对于全国减免租指导守则和新南威尔士州COVID-19时期商业租赁临时条例中 “出租方“ (Lessor)和 ”承租人“ （Lessee）的定义应当采纳基于文本字面含义的狭义解释，在一般情况下守则和条例适用的租赁关系仅限于房东-承租人之间而不自动纳入或者扩展到分租、转租或是子公司、公司集团 (corporate group)，因此分租方并不因为事实上的分租关系而享有原告的减免租救济适用资格。但法院评论指出，如果分租人和房东之间存在进一步的有约束力的协议，或是分租有房东的书面许可，则守则和条例所赋予承租人的利益可能也通过承租人的合法让渡而适用于分租人。
2.法院拒绝了原告声称被告接受分租人支付的租金构成对分租的默认同意的主张，认定被告的行为无法推定或者构成其对于租约书面条款中要求分租必须获得 “书面”同意 (written consent)的弃权或者变更，或是存在这一合意。
3.法院明确宣告守则和条例仅适用于与疫情导致营业额减少之间存在关联的拖欠租金的违约行为，而不适用于拖欠租金之外的其他严重违约行为。
对于上述两起案件判决的进一步解读
1.很明显，新州高院在两起判决中非常正确地理解了全国减免租指导守则与新州临时条例的性质：很大意义上，联邦政府的立法意图主要是对商业租赁市场进行一次有保留和有限的的临时干涉，提供的更多是一组经济杠杆，通过有条件地限制商业地产业主在疫情期间驱逐零售业承租人或是强制追讨欠租，来迫使业主和承租人调解协商减免租来共同分摊这段特殊时期的经济损失，而非赋予法院任何权力来直接干涉传统的自由市场和契约自治的商业租赁领域。
2.但租赁双方也不能错误地将现有的守则和条例机制视作 “没牙老虎” 来忽视。 事实上，通过现有的判决，高院已强烈暗示在3月28日机制到期之后，之前已发生的疫情期间拖欠租金的情形、双方已开始的调解协商程序、以及双方已协商达成一致的营业恢复期减让协议很可能仍然受现有的守则+条例机制的约束, 并且法院能够也愿意向符合资格的零售业承租人提供司法救济来阻止房东为了将自身利益最大化而试图剥夺承租人权利的行为。
3.即将到期的守则/条例的减免租机制并非提供什么“免死金牌”。对于某些特定行业包括留学、旅游中介、网吧等小型租赁而言，恢复营业后生意继续低迷仍然无法负担现有的租金成本、处于亏损状态的，必须要尽早考虑和房东业主方面协商包括分租、转让租约、或是谈判通过现金补偿买断租约剩余年限等选项，达成一个有序退出的解决方案，争取避免出现直接停业放弃租赁这种硬违约后果及其带来的诉讼风险。
4.尽管减免租条例确实为很多受影响的零售业承租人提供了有效和及时的帮助，但也暴露了现有的商业租赁法律体系存在的漏洞和不足。1994年新南威尔士州零售业租赁法Retail Lease Act (RLA) 第68条明确规定，涉及租约纠纷的当事方不能直接诉诸新州民事纠纷裁判庭NCAT或是地方法院，而必须先提交新州小企业专员办公室下设的纠纷调解程序进行强制调解。然而小企业专员办公室实际上并不具备强制约束的法律权力，其职权仅限于对不正当和不公平的商业行为进行调查；强制调解程序也属于自愿参与性质而不具备约束力，小企业专员可以通过调解程序“强烈暗示”纠纷双方达成和解，但无法强迫当事方积极参与调解或者接受调解结果。
5.随着COVID-1新冠疫情的持续以及对澳洲社会基本行为方式的长期改变，商业租赁领域的参与者需要承认: 在可预见的未来，致命传染病的大规模流行导致的公共卫生事件和封锁隔离措施对于商业交易而言已经不再是可忽略的低概率的风险，而上升成为一种灰犀牛事件，因此有必要改变对类似风险的预期，并在今后的商业租约中加入对应的法律机制加以管控和对冲。
6.商业租约的律师和客户有必要考虑在合同中加入诸如不可抗力条款 (force majeure provision)、或是加入租金与承租人营业额挂钩机制条款(turnover rent provision), 或者加入因为公共卫生事件导致租赁场所无法使用时的减租、免租、推迟缴租条款 (rebatement clause)，为双方提供一个可预见的、在并非任何一方过错下出现的类似不可控事件导致租约履行中断或者阻碍的情形重大改变时双方如何共同分摊损失或者有序退出的合同机制。
7.现有的零售租赁法Retail Lease Act主要针对的是例如干扰客流 (disturbance)、任意拆迁 (demolition)或者重新布置建筑布局 (relocation)等房东业主存在过错或不正当行为的情形时给予承租人法定赔偿渠道，而忽略了类似流行病爆发导致的零售业承租人停业时，因为房东不存在过错责任而无法给予承租人任何保护或救济。立法机构应当考虑进一步修改RLA等现有法律制度，增加在突发公共卫生事件和其他重大突发事件时小型零售业承租人可以依法主动要求减租免租的法定救济途径。
8.综上所述，目前仍然涉及疫情减免租谈判的租赁双方有必要排除对即将到期减免租守则+条例机制的各种错误或者歪曲的解读，更准确地理解各自和彼此的立场和法律地位，从而有助于在谈判协商过程中满足彼此合理合法的诉求，争取达成一致的解决方案。