法律研究 - 惩罚条款无效规则的扩展能否有效对抗违约赔偿责任？部分近期高院判例提供的启示
惩罚条款无效规则(doctrine of penalties)是英美普通法下的一项历史悠久和被广泛接受的既成契约法规则。该规则起源于英国上诉法院于1915年在邓洛普充气轮胎公司诉新车库与摩托有限公司一案 (Dunlop Pneumatic Tyre Company Ltd v New Garage and Motor Company Ltd [1915] AC 79)的判决中创立的先例: 如果合同中规定违约一方要支付的赔偿金额大幅超过违约行为实际造成或者蒙受的最大损失金额，构成过度、不成比例和不合情理的情形时，该违约赔偿责任合同条款将构成惩罚性条款（或简称罚款) 而被认定无效或是无法执行。
这一规则建立在古老的法律格言的正确理解上: Derivativa potestas non potest esse major primitiva. (拉丁语，意为“任何人行使权力都不能超出所授予给他的权力”)，在合同法的背景下则可以理解为：法律和法院尊重契约自由，但合同的当事方不能通过合同条款要求获得或者主张在合同正常履行完成情况下本来不会获得的额外利益或者好处。
在澳大利亚普通法领域的扩展适用
最高法院在判决中推翻了初审裁定以及上诉法院的先例，认定惩罚条款无效规则的法源和范围不仅限于普通法下合同根本违约的情形，也包括建立在衡平法基础上的对过度的、不合理、显失公平和不成比例的惩罚性责任的否定，因此即使未构成合同根本违约的情形下触发或产生赔偿责任的条款，包括在安德鲁斯一案中澳新银行收取的各种透支费、跳票费和手续费等，都可以被认定属于惩罚条款。
在判决中，最高法院指出1915年英国的邓洛普案并非设立了一套完整的“法律规则”，而是一个开放式的对普通法与衡平法相关“原则的提炼”。最高法院没有对该规则给予明确的新定义，但对于可以被认定为惩罚条款的要素列出了一套测试标准：
- 该条款或规定向合同另一方在无法履行该条款主要条件或义务时施加了额外的负担或负面后果；(impose additional detriment)
- 该额外或附加的负担或后果的效果或者目的是构成一种直接或者间接的担保、威慑、预期或者激励，从而迫使该条款的责任方去履行该条款施加的主要条件/义务；(be security for and in terrorem of satisfaction)
- 该额外或者附加的负担或后果并不替代、重叠或者吸收违反或未履行主要条件/义务所产生的直接责任/后果。
- 该条款或者规定的执行或者效力会使额外或者附加的负担或者后果成为可支付的赔偿金或者补偿金。
联邦最高法院对安德鲁斯案的判决立即导致了巨大的影响和争议。对先例的推翻以及允许惩罚条款无效规则对非根本违约情形的扩大适用为大量类似诉讼案件的可能性打开了大门，大量在该案判决之前普遍使用的商业与金融业标准合同条款都因此陷入了不确定性，并给负责合规审查与起草商业交易合同的律师工作带来很大困扰。
尽管高院在判决中附带性地对不构成惩罚条款的因素也做出了有限的分析和评论，例如指出： 如果合同双方在条款中将附带产生的赔偿金责任明确规定为是一种对责任方未遵守或履行主要条件或义务而导致另一方可能遭受的损失/损害的真实预估 (pre-estimated genuine damage) 来否定赔偿责任的惩罚性质；或是相关的附带赔偿或者支付责任会导致受益方要承担相应的新的额外的合同义务。但对安德鲁斯案判决的批评意见指出：最高法院未能、而实际上也不可能对该规则如何明确区分有效的违约责任与惩罚性责任之间做出一个清晰的界定，必将导致接下来的大量诉讼和司法实践中当事方和各级州和联邦法院需要在面对不同类型商业交易中涉及到相关合同责任条款的效力问题时，为如何判定什么算得上“对损失的真实预估”、何时合同责任会构成过度和不合理的负担、以及在举证责任与举证范围上如何去界定哪些证据可以被采纳作为评估受损害一方的实际成本或是实际损失等问题耗费大量宝贵的时间和金钱来厘清大量未知和模糊的领域。正如之后相关案件中一位法官的评价所说：（在澳大利亚）该规则仍然是一个不断发展和继续演化的合同法领域。
本文列举近期的三个涉及惩罚条款无效规则适用的法律争议的法院判例来展示澳大利亚合同法司法实践在这一问题上最新的思路和方向。
租赁激励追回条款属于无效罚款？GWC不动产集团有限公司诉希金森案
2014年，昆士兰州最高法院在GWC不动产集团有限公司苏希金森 (GWC Property Group Pty Ltd 诉 Higginson [2014] QSC 264) 一案中对于商业租赁协议中常见的租赁激励追回条款是否符合安德鲁斯案之后的惩罚性条款无效规则的测试进行了审查，并作出了对房东一方不利的裁决。
在该案中，被告系一家律师事务所，与原告房东签订了办公室的长期租赁租约，其中包括了常见的租赁激励条款 (Lease incentive)，包括房东向被告租客提供的物业装修补贴费，以及常见的装修期间租金减免条款等。房东与被告之间的租赁激励条款同时用一份单独生效的激励协议（Deed of Incentive)记录，其中包括了一个追回条款,规定了当某些特定描述的事件或条件被触发时，例如因为任何原因租客未能完成整个租赁期而提前终止租约时，租客要按照已完成的承租期与未完成的承租期之间按比例返还房东提供的装修补贴费用；如果因为租客欠缴租金导致违约而租约被终止的情形时，租客要补偿支付给房东免租期期间的租金。
被告在免租期结束之前决定不再继续履行该租约，并放弃了物业和租约押金。房东随即发出通知终止了租约，并依据租赁激励协议的条款向被告提起诉讼，要求被告及其担保人赔偿装修补贴费和免租期的全额租金。
经过审理，昆士兰州最高法院裁定房东的租赁激励协议里的相关追回条款属于惩罚性条款，因此被认定不可执行。在判决中法院指出:
1.如果被告作为承租人没有对租约违约，则承租人在租约履行完毕的情况下本来永远无需承担返还这笔激励付款，因此激励追回条款实质上要求承租人向房东提供的一笔额外的对其如期履行租约支付租金的担保。如果允许追回条款的执行，法院将赋予房东在租约完全履行的情况下本来无权获得的收益。
2.出于相同的理由，激励追回条款规定的赔偿金额也不能构成“对损失的真实预估”，因为租约本身已规定了承租人违约构成的预期的租金损失和没收押金等损害赔偿条款，而追回条款给承租人施加一个在租约履行完成预期之外的赔偿责任。
3.追回条款的不可执行并不限制房东对被告主张普通法(common law)下的一般违约赔偿责任。
4.法院在判决中同时评论指出: 其他情形下触发的追回条款，包括在商业租赁中常见的为了限制承租人牟利而规定如果承租人提前转让租约时要返还全部或部分租赁激励付款的追回条款，很可能也无法通过上述的惩罚性条款测试而被认定无效或是无法执行。
并非都是无效罚款：不伦瑞克街148号物业公司诉策略训练有限公司案
在2021年，昆士兰州布里斯班市地区法院在不伦瑞克街148号物业公司诉策略训练有限公司案 (148 Brunswick Street Pty Ltd v Strategix Training Group Pty Ltd [2021] QDC 38 (148 Brunswick) 中再次对一起商业租赁协议中规定的租赁激励追回条款是否应被认定为无效的惩罚性条款的法律争议进行了审查。尽管该案判决只是对房东一方提出的要求对全案进行快速简易判决的申请的听证会，并且法院驳回了房东的申请，但在判决中审理法官强烈暗示了法院倾向于认定该案中的租赁激励追回条款有效。
在本案中，原告房东与被告承租人在2020年因为COVID疫情对零售业租赁强制调解指导原则的要求，通过谈判同意对疫情之前的现有租约条款进行变更(Lease Novation/Variation)，约定由房东提供一系列新的租赁激励条件让租客继续履行租约，包括六个月的免租期、五万澳元的装修补贴费、剩余承租期的租金折扣，此外还规定了租户享有提前终止租赁的选择权，但条件是如果租客行使该权利，则需要偿还房东提供的上述全部租赁激励收益。
被告之后决定行使提前终止租约的权利并放弃了店面。作为回应，房东向地区法院提起违约索赔诉讼，要求法院裁定房东有权依据租约变更协议中规定的租赁激励追回条款要求被告偿还免租期租金、装修补贴费等收益。
在答辩中，被告向法院主张：房东的上述租赁激励追回条款违反了安德鲁斯一案建立起的惩罚性条款无效规则，是对租客的额外惩罚。而原告方面则主张：该追回条款与先例存在区别，不属于惩罚，因为这笔激励收益的偿还责任是租客提供、而房东接受的对于房东同意让租客行使选择权缩短原有租约承租期的一个新的合同对价/要约。
在判决中，地区法院法官虽然认定被告主张对追回条款是否抵触了惩罚性条款无效规则作为抗辩的理由存在表面的合理性，因此需要对原告的诉讼请求进行进一步审理，但法官通过对案件争议的实质，特别是租约变更协议中争议条款的表面分析，强烈暗示房东一方的主张很可能成立。法院指出：
1.存在充分的理由可以认定，该追回条款是原被告双方重新经过公平的谈判达成的新的契约。惩罚条款无效规则并不是为了简单地适用来庇护当事人免于承担基于契约与合意自由而达成的交易可能带来的任何严酷后果，即使该商业交易对于弱势一方可能是苛刻和非常不利的。
2.在本案中，由于房东在享受到承租人提供的租赁激励追回条款赋予其主张赔偿金支付的权利的同时，也同意承担允许承租人提前终止租约减少支付租金义务的新的责任，承租人在租约变更协议中实际上获得了新的对价交换，因此激励追回条款并不构成对租客的额外负担或则不利后果，不能被视为惩罚。
契约自由VS无效罚款？并非完全失败的挑战：发展建设有限公司诉现代风格大理石与花岗石建材有限公司
在2021年，新南威尔士州最高法院在发展建设有限公司诉现代风格大理石与花岗石建材有限公司案 (Growthbuilt Pty Ltd v Modern Touch Marble & Granite Pty Ltd [2021] NSWSC 290)中，对涉及建筑工程合同领域的分包合同中规定的承包商逾期延迟完工的约定赔偿金条款是否能够通过惩罚性条款规则的测试这一问题进行了审查。
尽管该案的主要法律争议是关于建筑工程合同中的发包方是否承担普通法框架下默示的合理注意和配合义务而必须向承建商自动提供合理的工期延期许可，但法院对于被告一方提出的对施工延迟的赔偿金条款是否构成不合理的高额罚款的抗辩为惩罚性条款规则在建筑工程合同领域在司法实践中如何适用提供了一次详细的分析。
在本案中，原告建造商作为总承包商与作为分包商的被告公司之间在2015年和2016年签订了四份工程分包合同，被告承包了原告在悉尼Surry Hills、Mosman、Balgowlah和 Putney 四个区的四个住宅建筑项目的厨房与浴室建筑石材的设计、供应与安装业务。在双方签订的每份工程分包合同中都包括了HIA建筑工程承包合同的标准误工逾期违约赔偿金条款，约定被告在无法按期完工交付的情况下要按照每个工作日3500澳元的费率向原告赔偿每日延误损失。
被告未能按照分包合同的要求按期完成承包项目。原告最终在2016年8月30日发出书面通知终止了与被告的分包合同，并于2017年4月18日向新州最高法院提起诉讼要求被告赔偿四个分包合同产生的工程延误赔偿金总额高达130万澳元。
被告向法院提出了多项抗辩理由，其中包括主张分包合同下规定的的每日3500澳元的逾期违约金费率严重超出了原告因为误工延期而实际蒙受的违约损失，而且和同地区类似的分包工程项目成本相比（例如Putney地区的相关项目成本在6万澳元左右），每天3500澳元预期赔偿金属于过高而极度不合理。被告在诉讼中列举了对其有利的部分证据，包括项目业主在交叉盘问中承认原告并不会因为被告分包项目未能如期完工而导致整个项目拖延或是被项目业主起诉延误赔偿。
原告针此予以反驳，向法院指出：建筑工程项目无法按期完工交付会产生一系列在双方签订合同时可以预见到的、明显且公认的成本和损失，例如延期持有项目和材料的成本、更多前期准备工作、不断累积增加的施工现场维护成本、失去调动人力材料和收入的机会成本、被其他分包商、贷款银行和项目发包业主起诉索赔的诉讼风险、以及工程误期对原告商誉的总体损害等等，都应当推定为双方同意如此高额损害赔偿金条款时所默认接受的合理对价因素。
经过审理，新州最高法院判决被告承包商一方败诉。针对被告提出的赔偿金条款构成无效罚款的抗辩主张，法院裁定：
1.在安德鲁斯案中，联邦最高法院确认了合同法下的惩罚性条款无效规则的衡平法测试是审查合同约定支付的赔偿金额与违约可能导致的最大损害相比是否构成“过度、不成比例或是不合情理”。
2.评估违约行为受害一方的“可能的最大损害”并不限于评估违约所能导致的直接损害赔偿金额，也包括合同条款所意图保护或实现的其他合法的直接和间接的商业与经济利益因为违约行为所遭受到的损失。法律分析相关利益及其损失的关联性必须以当事双方签订合同时的情形和意图为准，是事前先验性的，而非事后回顾推论性的。
3.对于契约自由的例外限制需要有充分的理由来证明通过司法干预来否定具有完全行为能力的当事人之间达成的协议的必要性。 因此关于惩罚性条款无效的法律规则必须以特殊语言表述为一般合同法规则之外的一种例外情形。它解释了为什么构成无效罚款的赔偿责任必须构成“数额过大且不合情理”，因为仅仅证明该赔偿责任与违约可能造成的最大损害相比超出比例是不够的，还必须证明其完全“不成比例”(out off all portion)并且允许该合同条款的执行会导致明显违反衡平法原则的不合情理的结果。
4.在建筑工程类合同中，违约方的逾期延误行为及其导致的持续妨害与不便往往会随着时间的推移而不断累进增加，因此相关的违约赔偿金条款(liquidated damage provision)中规定赔偿责任同样随着时间推移而导致总的给付金额的增加, 从性质上不构成一种额外罚款，除非有证据证明相反的情形。
5.尽管本案中原告分包合同中规定的每日3500澳元的赔偿费率与项目成本以及业内实践相比属于“偏高”的一档赔偿负担，但双方提交的证据分析表明，预期合同当事方按照合同承诺尽快按时履行完成合同义务是一种合理的商业与经济利益。被告并未主张、也无法举出任何证据显示在双方签订这些分包合同时被告缺乏能力理解和保护其利益，或是处于一种被胁迫同意接受该条款的不正当情形。
6.原告与项目业主之间的总承建合同并未提供给原告可以分包商延误为理由要求给予项目整体相同的工程延期许可的选项，也并未允许原告将其分包商逾期误工产生的成本转嫁给项目业主。尽管原告作为总承建商最终并未被项目业主起诉并事实上获得了延期，但原告因为被告的违约面临的诉讼和赔偿风险是真实的。因此原告在提出这一高额的误工每日赔偿金费率时，对于被告逾期误工可能会导致项目的整体延误以及妨碍原告参与其他商业项目的机会成本的预期是客观和合理的。 7.主张违约条款构成了无效罚款责任的一方在诉讼中要承担举证责任来证明该违约赔偿金额构成“过度、不成比例或是不合情理”的情形。在本案中，原告理应、并且有机会就哪些因素和事实构成原告预期的或者实际遭受的成本或违约损失的一系列问题对原告一方的证人和当事人进行交叉盘问和质证，但被告一方在庭审中选择不这么做。例如，本来被告可以通过交叉盘问项目业主和原告项目经理关于工程现场的施工参与人数、设备数量来质疑每个项目的实际成本，并有机会对原告一方失去机会成本的主张进行反驳；被告本来也可以要求原告披露其总承建合同的招标文件以及内部的项目盈亏损益评估报告等文件来找出足够的证据进一步质疑原告一方对于累积的维护成本、商誉损失或是违约风险预期的主张是否有事实依据，从而让法院有可能做出对其有利的积极发现。但被告放弃了这样的机会，因此也未能满足其举证责任。