新州法院在近期判决中认定工程商要对分包商雇员死亡事故承担刑事责任

在本案中，被告麦康奈尔·道威尔有限公司（McConnell Dowell）是新州一家从事大型基础设施建设项目业务的工程商。2015年9月左右，被告与新南威尔士州交通局签订施工合同，承包在悉尼市中心Barangaroo金融区建造Barangaroo新渡轮码头项目。作为项目施工的组成部分，2016年1月28日，被告与分包商(subcontractor)布雷迪海事与民用有限公司（Brady Marine）签约，由后者负责从驳船上为该项目提供建设相关的工程海事服务和码头打桩施工。

作为打桩施工的一部分，分包商Brady Marine的工人在2017年3月1日使用驳船吊装多个海上桥梁和码头工程专用的一种被称为”headstock”的重达2吨的大型金属梁柱设备。在施工中，工人将卸下的金属梁柱垂直放置在驳船的甲板上但并未固定。其中一个梁柱突然意外倒下，压死了分包商旗下劳务派遣公司指派的一名施工工人。

 作为劳动生产安全的监管部门，新州安监局代表州政府和死亡的工人向作为轮渡码头项目总承包商的原告提起指控，起诉原告McConnell Dowell未能履行《安全法》规定的注意义务与职责在合理可行的范围内采取适当措施保障在其业务中工作的工人的生命安全并合理消除或减小安全风险，其中包括：

（1）原告已预见或者理应合理预见到分包商采取的施工活动有可能会因为金属梁柱倒塌而让现场施工的工人暴露于严重人身伤害或死亡的重大风险之中；

 （2）原告本应当但未能对相关施工活动的安全进行风险评估，或在装卸任何金属梁柱之前确认分包商已进行了恰当的风险评估；

（3）未能采取恰当措施指示分包商采取并确认消除或将安全风险最小化的防控措施，例如：使金属梁柱侧卧、或是用链条、绳索、绑带或吊索固定并约束金属梁柱等方式，并且制定和实施恰当的施工现场安全规章和管理计划，包括禁止任何工人在上述安全措施到位之前就在驳船上施工。

（4）未能采取恰当措施指示和确认分包商向其工人或雇员提供了有关安全风险及其控制措施的指导与培训方案；

（5）未能在分包商缺乏上述适当的安全风险防控措施的情形下制止其工人进入驳船继续施工或是要求工人必须先将构成危险的金属梁柱移除。

对于安监局的起诉，原告McConnell Dowell否认了控罪，并提出抗辩的理由，主要包括：

 （1） 原告作为项目总工程承包方，并不具备或者承担对于复杂和长期大型基建工程项目中所有特殊环节的专业经验或者资质，而依靠分包商Brady Marine作为专业海上工程分包商的资质、专业技能设备与经验，包括依赖分包商实施和维护符合海上驳船操作和码头打桩施工时需要的安全系统，因此分包商才应当对其工人的施工与安全承担全责；

（2）原告没有也不可能对于分包商进行的工作进行直接控制和指导，在缺乏海上工程的资质和经验下要求任何工程总承包方对于每个不同分包商如何在各自分包施工过程中要注意哪些安全风险给予具体指示在行业实践中是不可行的，不是法律或者合理期待范围内原告应当承担的注意义务。

（3）有证据证明分包商Brady Marine在事前向其员工提供了有限的安全培训，并实施了施工安全计划与监管系统，原告对此知情并因此有理由依赖或相信分包商的安全措施在当时的条件下是合理和充足的。

（4）原告与分包商之间的分包合同及其相关合约条款已恰当地将原告的施工场所安全的监管与注意义务外包给了分包商，因此原告理应可以合理地依赖分包商在合同中提供的担保承诺并免除相应的直接法律义务。

经过详细审理，新州地区法院首席法官罗素做出裁决，认定原告违反《工作健康与安全法》的二级公司犯罪罪名成立。在判决中，罗素法官指出：

1.总承包商不能通过分包合同将其法定的保障工作场所安全的注意义务与职责委托给分包商；但在某些情况下，总承包商可以主张一项抗辩理由：总承包商能够合法地对分包商的专业技能和经验构成合理依赖。

2.如果分包商具备充足和恰当的专业技能、设备与经验，并且总承包商同时采取了合理和充分的步骤与措施确保该分包商实际上实施了有效的安全风险管理方案与措施，则总承包商可以主张其在合理依赖分包商来实施并履行工作场所的安全管理职责。

3. 但是在本案中，法院最终得出结论：原告McConnell Dowell有限公司不能主张合理依赖分包商的专业安全管理作为无罪抗辩理由，因为原告在事实上未能采取足够的合理措施和努力去依赖分包商的安全管理计划来尽到保障施工现场安全的义务。法院得出这一不利于原告的结论的诸多关键事实因素中包括了：

（1）原告McConnell Dowell并非委托分包商来施工一项自己完全不了解也没有能力实施的任务；相反，原告本身在海上施工建设方面的专业技能和项目专长与本案中的分包商Brady Marine类似，原告事实上具备一部分对分包商施工活动进行延伸监督的能力和需要。

 （2）根据原告与分包商之间的分包合同规定，原告有义务每天检查分包商的施工现场，并有权出于安全风险原因要求分包商停止工作。但是，原告实际上在事件发生当天或前一天都没有安排检查施工现场。

（3）未能采取措施对驳船上吊装的大型金属梁柱进行固定所构成的风险是如此明显，并不需要非常专业的海上工程专业知识或技能才能获知，原告的派出人员在当天如果检查了分包商的驳船的话，就理应可以立即观察并注意到分包商的工人错误地竖立排放金属梁柱不加系定的危险。

（4）由于分包商的施工人员未能采取合理和充分的措施消除金属梁柱构成的风险，如果原告检查的现场并发现这一情况的话，完全可以立即要求分包商要么将金属梁柱设备予以固定或是立即停止施工，任何一项措施都是原告在分包合同中有权采取或者要求的，不需要额外的专业技能或者条件，也不会给原告带来法律或者合同上的不利后果，而会由分包商去承担施工延误的责任。

（5）原告也未能提交任何证据证明其在委托分包商实施打桩施工和调运金属梁柱部件前要求分包商对这一施工步骤以及施工现场条件进行了任何的特定的安全风险评估，也没有指示分包商就这一任务专门安排安全管理计划或者员工风险培训，（哪怕是半小时的施工任务布置会与一页纸的施工安全风险说明），尽管原告和被告都具备相关的专业业务能力与以前类似的施工管理经验。

 本案对于工程建筑的承包商的一点启示

1.工程的总承包商不能只通过分包合同来外包、减轻或者免责自己对于所有分包商及其雇员或工人的施工现场健康和人身安全的法定注监管保障义务。工程商不能简单想当然地认为工伤保险或者分包合同中的任何免责条款能让自己依赖分包商出来做替罪羊，即使这个分包商是享有良好业内名声、具备相关经验、实力和资质的专业团队并且和你有着长期合作伙伴关系。

2.本案中法院实际上也认同：在满足条件的情况下，总承包商有时可以依赖专业的分包商去承担工作场所安全管理职责，特别是在总承包商并不具备任何相关的特殊技能、专业知识来辨别特定的风险与对应的安全预防措施的情形中。因此，问题在于：如何合理地划清与分包商之间各自应当负责的安全管理职责范围。

 3.考虑到每个具体项目和个案的不同，很难说存在统一或者普遍的分工标准或界限，但仅仅在分包合同中泛泛地规定分包商去负责提交施工安全管理计划与方案或是委派独立的施工现场安全管理经理等条件恐怕是不够的。如果总承包商在分包合同中保留了对分包商进行日常检查和指导的权力，那么总承包商可能同时也承担了对分包商的施工活动中的安全风险进行日常实地监督检查的额外责任。

 4.本案也再次显示，无论是总承包商还是分包商，在每个阶段的施工任务开始之前，遵循一套合理的施工安全风险管理预案、评估与程序、并妥善保留相关系统性的书面记录对于厘清和充分正确理解各自承担的风险与责任是非常重要的。

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